Sprzedaż dokonywaną przez podatnika w systemie "drive-in" i "walk-through" należy uznać za dostawę środków spożywczych, która może być opodatkowana 5% stawką podatku od wartości dodanej. Tak wynika z opinii Rzecznika Generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE, w sprawie C-703/19.
Sprawa dotyczyła polskiego podatnika – franczyzobiorcy jednej z popularnych sieci sprzedającej posiłki typu fast-food do spożycia (na miejscu, jak i z okienka typu drive-thru). W wyniku kontroli przeprowadzonej u tego podatnika organ uznał, że cała jego działalność powinna zostać zakwalifikowana jako "usługi związane z wyżywieniem", podlegające opodatkowaniu 8% stawką VAT, a nie jako dostawy "gotowych dań", do których podatnik stosował 5% stawkę VAT. Zdaniem organu sam fakt, że posiłek jest przygotowany do spożycia na miejscu i możliwość jego natychmiastowego spożycia są istotnymi elementami pozwalającymi przyjąć, że chodzi o usługę gastronomiczną, a nie o dostawę gotowego dania.
Ostatecznie sprawa trafiła po skardze kasacyjnej podatnika do NSA. Sąd powziął wątpliwość z punktu widzenia wymogów prawa UE co do transpozycji przez polskiego ustawodawcę art. 98 dyrektywy VAT, w tym załącznika III, ze względu na odesłanie nie do Nomenklatury scalonej, lecz do PKWiU, która jest klasyfikacją działalności dla celów statystycznych, określającą zakres pojęcia "usług gastronomicznych" w stosunku do działalności poszczególnych podmiotów, a nie, jak to jest w przypadku VAT, w odniesieniu do przedmiotu opodatkowania. Zatem wyrażenie "działalność usługowa związana z wyżywieniem" użyte dla określenia pozycji ex 56 PKWiU jest szersze niż wyrażenie "usługi restauracyjne" zawarte w dyrektywie VAT. W konsekwencji ma ono wpływ na zakres stosowania kategorii towarów zatytułowanej "Gotowe posiłki i dania". Dlatego też NSA zadał pytanie prejudycjalne, czy w zakresie pojęcia "usługi restauracyjnej", do której zastosowanie ma obniżona stawka VAT, mieści się sprzedaż dań gotowych, w warunkach takich jak w omawianym przypadku. Ponadto zapytał, czy znaczenie ma sposób przygotowania dań, polegający w szczególności na poddawaniu obróbce termicznej niektórych z półproduktów oraz skomponowaniu z półproduktów gotowych dań.
Rzecznik Generalny TS UE wydał decyzję w tej sprawie. Rzecznik zaproponował, aby na pytanie prejudycjalne przedstawione przez NSA Trybunał UE odpowiedział, że przepisy unijne należy interpretować w ten sposób, iż pojęcie "usług restauracyjnych i cateringowych" obejmuje dostarczanie żywności w miejscu znajdującym się pod kontrolą podatnika, w którym zasoby rzeczowe i ludzkie są zgromadzone i wykorzystywane w celu zapewnienia jakości obsługi konsumenta, która jest wystarczająca do zagwarantowania komfortu i bezpieczeństwa natychmiastowego spożycia tej żywności na miejscu. W konsekwencji sprzedaż dań przygotowanych według zasad takich jak będące przedmiotem postępowania głównego, w lokalach gastronomicznych szybkiej obsługi, w których podatnik udostępnia klientowi umożliwiającą spożycie posiłków na miejscu infrastrukturę, która jest organizowana przez niego samego lub dzielona z innymi dostawcami gotowych dań, stanowi usługę restauracyjną. Ponadto Rzecznik uznał, że przepisy Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż pojęcie "środków spożywczych" obejmuje dostarczanie żywności celem jej natychmiastowego spożycia poza udostępnionym przez podatnika miejscem zapewniającym usługi wspomagające umożliwiające spożycie tej żywności na miejscu.
Orzeczenie TS UE w omawianej sprawie wydane zostanie najprawdopodobniej za kilka miesięcy. Jednak generalnie wyroki TS UE są zgodne z opiniami Rzecznika UE.