Strata z tytułu utraty wpłaconego zadatku oraz wadium nie jest kosztem podatkowym.

Przystępując do przetargu, spółka wiedziała, że do przeniesienia własności nieruchomości potrzebna będzie zgoda Ministra Finansów i zawarcie umowy przenoszącej własność nie będzie możliwe natychmiast po wygraniu przetargu. Z tych względów zarówno w chwili rozstrzygnięcia przetargu jak i długo po nim miała zagwarantowane środki na nabycie tej nieruchomości. Jednak długi okres oczekiwania na wyrażenie zgody, skutkował w spółce narastaniem kosztów z tytułu zabezpieczenia finansowego zakupu. Do wydłużenia okresu oczekiwania na zgodę Ministra Finansów przyczynił się również sprzedający, gdyż nie wystąpił niezwłocznie po zakończeniu przetargu z wnioskiem o udzielenie zgody. W rezultacie spółka z powodu braku wystarczających środków finansowych nie mogła przystąpić do zawarcia umowy sprzedaży opisanej nieruchomości. Czy opłata poniesiona na poczet ceny sprzedaży, która w akcie notarialnym zawierającym oświadczenie spółki została określona jako zadatek, oraz wpłacone wadium mogą zostać uznane za koszt uzyskania przychodu? Organ podatkowy stwierdził, że wymienione koszty nie mogą być zaliczone do kosztów podatkowych. Sprawa trafiła do WSA w Krakowie. WSA stwierdził, że stanowisko organu interpretacyjnego jest prawidłowe. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 56 updop, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów strat (kosztów) powstałych w wyniku utraty dokonanych przedpłat (zaliczek, zadatków) w związku z niewykonaniem umowy. Utrata wręczonej przedpłaty (zaliczki, zadatku) powoduje, że powstała w ten sposób strata nie będzie zaliczona do kosztów uzyskania przychodów. Wadium, podobnie jak zadatek, dawane jest przy zawieraniu umowy, a okoliczność, że przy przetargu (aukcji) proces zawierania indywidualnej umowy rozpoczyna się nieco później w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, nie powinna mieć tu istotnego znaczenia, tym bardziej że sam ustawodawca zaliczył ostatecznie przetarg (aukcję) do sposobów zawarcia umowy. Kodeksowe przepisy o zadatku nie wykluczają bowiem bezpośrednio rozwiązania, zgodnie z którym strony najpierw uzgodnią zadatek, a dopiero później, tytułem odrębnego zdarzenia prawnego, nawiążą umowę, umocnioną wcześniejszym zadatkiem. Usprawiedliwioną zasadą swobody umów konstrukcja warunkowego zadatku pozwala objaśnić nawet wniesienie zadatku przez wielu ubiegających się o zawarcie umowy podstawowej reflektantów, podczas gdy z góry wiadomo, że umowa będzie zawarta tylko z jednym z nich. Mając na względzie warunkowy charakter wadium wyłącznie pieniężnego (podczas gdy zadatek może być rzeczowy), a także to, że wadium wywołuje skutki również w ramach stosunku przetargowego (bynajmniej nie tylko jako znak zawarcia umowy przetargowej), więź wadialną trzeba uznać za zobowiązanie szczególne, do którego można stosować przepisy o zadatku (vide Ryszard Szostak, Wadium przetargowe według nowych przepisów kodeksu cywilnego [w:] Przegląd Sądowy 2004 r. nr 1, str. 80). Wykonanie prawa zatrzymania wadium połączone jest na wzór zadatku z odstąpieniem od umowy przedwstępnej (vide Ryszard Szostak, Aukcja elektroniczna w świetle prawa zamówień publicznych [w:] Rejent 2004 r. nr 10, str. 116).

Odnosząc wskazane przepisy do przedstawionego przez wnioskodawczynię stanu faktycznego sprawy, zasadnie organ interpretacyjny przyjął, że zaliczenie wskazanej kwoty wadium do kosztów uzyskania przychodów wyłącza art. 16 ust. 1 pkt 56 updop.

(wyrok WSA w Krakowie z 15 września 2009 r., sygn. akt I SA/Kr 983/09)